op 机关思维往往注意到了外在环境下该权力与其他事物的联系，容易忽略权力本身在设立、运行、实现等过程中的自有矛盾和自主修复功能。
经过风险评估，我国2011年修改此项标准，将上述物质在面粉添加剂清单中除名。这里为产品缺陷设置了双重判断标准：一是产品存在不合理的危险。
但这需要区分不同风险领域及食品安全标准的类型有针对性地展开。这里之所以将公法上基于经济理性所设计的社会最优标准等同于私法上有关社会生活的注意义务标准，是因为二者在此独特案例中恰好实现高度吻合。若转换视角，基于公法的风险管控立场来看，食品安全领域的公私法规范均可视为风险控制工具，二者并无功能主义上的本质差异。通过这样的概念置换，不管是现存还是未来的食品安全标准，均可以产品缺陷概念为跳板，成功转化为产品责任的构成要件，并产生以下两个层面的私法效力： 第一，只要存在不符合食品安全标准之事实，即可径行判定产品缺陷要件成就，除非食品安全标准缺失，否则，不符合食品安全标准=产品缺陷。陈承堂：论损失在惩罚性赔偿责任构成中的地位，《法学》2014年第9期，第149页。
因此，对于民事法官而言，准确识别食品安全标准的类型就变得极为重要。[43]但问题是，公私法接轨属于双边性法律议题，公法管制的任务应当与私法自治得到同等程度的关注。当保守派的法官持有能动主义立场的时候，它所捍卫的就是往昔的秩序。
既有保守派的司法谦抑，也存在自由派的司法谦抑。法院应当严格遵守司法和民主的分际、对民主过程的缺陷视而不见，还是说应当借助于司法审查来弥补民主的缺陷，进而夯实民主基础，从而使司法审查摆脱反多数的难题？如果国会的实际运作已经被政党政治所控制而长期空转，民众的意见已经无法经由代议过程转化为法律的时候，法院不应对民主的赤字视而不见，而是要扮演一个它未曾预期的民主角色。[31]在创设隐私权的格里斯沃德案中，最高法院已经强调了婚姻和隐私、个人自主的紧密联系。多数意见书从实质性正当程序（未列举基本权利）的法理论证婚姻权乃公民之基本权利，同性伴侣的此一基本权利受到宪法的平等保护。
不承认同性伴侣可以结成婚姻，那么就没有婚姻所能提供的认可、稳定和可预期性，在这种环境下成长的孩子将承受着污名。[38] Kathleen M. Sullivan Gerald Gunther, Constitutional Law (14th Amendment),Foundation Press, 2001, pp. 794-862 [39] 576 U.S. __ (2015). [40] 亚利山大·M·比克尔在关于第十四修正案的经典研究中，基于国会的辩论记录和当时北方广泛存在的种族隔离的实践指出，当时的国会显然无意通过第十四修正案来取消种族隔离制度。
矛尖，盾厚？就此而言，司法能动主义的批评并不能对欧伯格费案的多数意见构成实质上的有意义的挑战。原告是14对同性伴侣，另外还有两位其伴侣已经去世的男性。[60]在宪法解释方法上往往要借助于结构解释，或者体系解释[61]。如果法律并没有把异性的婚姻权和生育挂钩，那么法律不能以同性无法实现生育目标为理由而将其排除在结婚权的外面。
他不赞成控枪和平权措施，反对堕胎权和同性婚姻。[14]在这样的背景之下，最高法院受理了欧伯格费案。基于此，佛蒙特州立法机关创设了民事结合（Civil Unions）制度，无论是异性还是同性伴侣都可以利用，这使得同性伴侣得以形成法律上的婚姻关系。第十四修正案制定的时候，当时国会的议员们显然无意通过该修正案去废除公共领域的种族隔离制度。
这是用全国政府的意志去代替了各州人民的意志，破坏了联邦主义尊重各州差异的意图。（一）同性性行为除罪化的历史 在1986年的Bowers v. Hardwick案[7]中，被告因和另一男性在房间的性行为而被指控违反了佐治亚州的反鸡奸法。
保守派的大法官们承认婚姻权而拒绝其平等适用。围绕司法能动主义的争议的核心问题在于司法和民主的关系。
要通过这一审查标准，法律必须是为了追求重要的利益，而且立法和目的的实现之间存在实质性关联。1990年代，伦奎斯特法院时期兴起的新联邦主义原则下以州权为由宣告国会基于州际贸易条款的各项立法违宪而无效。二、未列举基本权利的平等保护 欧伯格费案是对一系列同性婚姻案件的集中审理。多数派在强调婚姻所具有的社会秩序建构功能的时候，实际上是在回应来自于社会保守力量的质疑和潜在担忧。除非一个案件中存在上述情形之一，否则它就是可以司法的案件。肯尼迪大法官在Romer案中的立场也预示了二十年后的2015年由他主笔的欧伯格费案最高法院的态度：将同性婚姻置于实质正当程序意义上的基本权利的范围，并运用平等保护的严格审查标准（The Fundamental Interests strand of Equal Protection Strict Scrutiny）来判断对同性婚姻的排斥，而不是运用可疑分类或准可疑分类来激活严格审查标准。
原旨主义有两个支流：原初意图派和文本主义者。[79]与此形成鲜明对比的是，在脚注四以后的美国宪法制度的建构中，自由派的大法官们在涉及隔离而孤立的少数、民主程序等问题上采取的是严格审查的能动主义哲学，而在涉及到以州际贸易条款为基础的立法，一直采取的都是司法谦抑的态度。
而政策判断应该要留给立法者来决定。安东尼·肯尼迪大法官主笔的多数意见指出，该条款使得同性恋遭受到法律的不平等对待，这种立法目的完全不能接受，因为州政府不应让某一类人成为法律边缘人。
最高法院认为，私密的基于同意的性行为是受第十四修正案正当程条款所保护的自由的重要内容。大量进步主义的司法判决在宪法文本上都相对薄弱。
[40]而当代美国最高法院中最保守的大法官也不会认为应当要推翻布朗诉教育委员会案，从而回到普莱西诉弗格森[41]所确立的种族隔离时代。他们和多数派站在了同一战线，认可最高法院采取积极的态度，基于正当程序条款发现新的权利类型，因为这种权利和他们一贯的政治立场吻合。种族绵延是指在这个世界上一种生物的持续存在。另一篇文章关注的是我们可以从博克任命事件中获得什么教训。
而且衡诸历史可知，在内战之后的十四修正案的目的就是要用民权去限制州权，新政革命之后，管制性国家成为常态，公民身份的扩张及其定义实质上已经联邦化。而文本主义者认为宪法的解释应当和宪法通过时候普通人对于宪法文本的一般意义的理解相一致。
但这些权利并不是基于任何宪法的文本本身，否则原告根本就没有必要诉诸平等保护条款了。这一判决基于遵循先例的原则，依据第十四修正案而作出。
欧伯格费案多数意见重申了第十四修正案正当程序条款作为未列举权利的规范基础[27]，指出正当程序条款扩展到对一些对个人尊严和自治来说具有核心意义的个人选择，包括决定了个人身份和信仰的亲密关系。以此言之，司法能动主义关涉的是司法和立法、行政分支之间的关系，而无关于法官的价值选择。
[59] 576 U.S. __ (2015), Scalia J. Dissenting Opinion. [60] 格里斯沃尔德案中，最高法院诉诸权利法案中的多个条文，运用体系解释的方法发明了隐私权。文章随后展现了多数意见的学说基础和理论证成。如果婚姻是宪法上的基本权利，当政府对这种权利课加负担的时候，政府的行为同样要受到严格审查标准的约束。司法更多地介入到传统上由民主过程、立法机构决定的社会问题，不过是这种平等观范式转移的必然应对。
州层面，最早认为禁止同性婚姻违反平等保护原则的是夏威夷，该州在1993年的判决中承认了同性伴侣的婚姻权。法官们有闲暇、专业的训练以及与民意的区隔保障他们以一种学者的方式去探究政府的目的。
就各联邦上诉法院的判决来看，不同联邦司法管辖区就同性婚姻合宪性问题也存在不同见解，这使得联邦最高法院对这个问题的审理变得不可避免。[68] Richard A. Posner, How Judges Think, Harvard University Press, 2008, p. 287 [69] Frank Easterbrook, Do Liberals and Conservatives Differ in Judicial Activism, 73 U. Colo. L. Rev. 1407 (2012) [70] Id. at 1401. [71] Griswold v. Connecticut, 381 U.S.478 (1965). [72] Miranda v. Arizona 384 U.S. 436 (1966). [73] Baker v. Carr 369 U.S. 186 (1962). [74] Bruce Ackerman, We the People: Volume 3,Civil Rights Revolution, Harvard University Press, 2014.莫顿·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版。
这其实是一个从基于同意的成人性行为自由到同性身份认同的演变过程。这也是它们常常被置于原旨主义而不加区分的重要原因。
